Offtopic: As marcas e os nomes de domínio na internet

O menor deslize cometido por internautas ao digitarem o nome de domínio de empresas afamadas pode arremessá-los, mesmo contra vontade, aos endereços virtuais ladinamente registrados por um “cybersquatter” ou “typosquatter”, tal como se fosse uma armadilha que captura suas presas. Ao longo do ano de 2008, detentores de marca protocolaram 2.329 reclamações fundadas em tais práticas junto à Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), a fim de tentar obter uma solução mediante a via arbitral.

Trata-se de um número recorde, segundo o próprio site da OMPI, e que não deixa dúvida. O foco de atuação dos piratas alcançou o mundo virtual e as práticas conhecidas como “cybersquatting” e “typosquating” estão em voga. A primeira prática consiste no registro de nomes de domínio que utilizam marcas alheias e famosas, ou mesmo termos semelhantes, na sua composição. Um exemplo: www.schoptime.com.br. Já a segunda consiste no registro de nomes de domínio contendo pequenos erros de grafia, visando se beneficiar da pressa e/ou da distração do internauta. Ainda no âmbito do “typosquating”, são comuns os registros de marcas famosas, substituindo-se apenas uma letra, por outra vizinha no teclado do computador. Apresento um exemplo para facilitar a compreensão do leitor: www.hoogle.com.br  – a letra “h” é vizinha da letra “g”, sendo que a última letra compõe a afamada e original marca Google. A proximidade mantida entre essas letras na disposição do teclado, somada à pressa e/ou distração do usuário, criam a probabilidade de o internauta digitar o endereço errado e ser lançado ao endereço virtual criado pelo fraudador.

Tais artimanhas e outras são empregadas pelos fraudadores visando vender o nome de domínio ao real detentor da marca que lhe serviu de inspiração, ou mesmos interessados no número de visitantes do site, que é um dado relevante na hora de negociar anúncios publicitários. Aqui no Brasil, infelizmente a situação não é diferente.

O Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), criado mediante o Decreto nº 4.829, de 3 de setembro de 2003, é o responsável por estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da internet no Brasil, bem como, visando a organização das relações entre o governo e a sociedade, pela execução do registro de nomes de domínio, alocação de endereço IP (internet protocol) e administração pertinente ao domínio de primeiro nível (ccTLD, ou “country code top level domain”) – “.br” -, com vistas ao interesse do desenvolvimento da internet no país. Mediante a Resolução nº 001, de 2005, o CGI.br atribuiu ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br) a alocação de endereços IP, a administração relativa ao domínio de primeiro nível e o registro e o cancelamento de nomes de domínio.

Pois bem. A Resolução CGI.br/RES/2008/008/P, que define os procedimentos para registro de nomes de domínio no Brasil, dispõe, em seu artigo 1º, que um nome de domínio disponível para registro será concedido ao primeiro interessado que satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do mesmo, conforme as condições descritas nesta resolução. Assim sendo, o NIC.br não efetua análise de mérito a respeito do nome de domínio que está sendo desejado, mas sim – e tão-somente – sobre sua disponibilidade. Em resumo: o primeiro que chegar leva.

Na prática, apesar da intenção anunciada recentemente pelo CGi.br de começar a utilizar a arbitragem para resolver conflitos envolvendo nomes de domínio no país, atualmente ainda recomenda-se que o detentor da marca notifique extrajudicialmente o fraudador, solicitando a suspensão do uso e transferência da titularidade do nome de domínio, sob pena de serem adotadas as medidas judiciais cabíveis à espécie. Caso o fraudador não atenda, o que ocorre na esmagadora maioria dos casos em que atuamos, recomenda-se a distribuição de uma ação indenizatória, com pedido liminar semelhante ao objeto da notificação extrajudicial, e, no mérito, o ressarcimento de danos causados pelas práticas descritas por meio desse resumido ensaio.

O detentor da marca não enfrentará dificuldades para encontrar, no acervo nacional, legislação que agasalhe suas pretensões. Mesmo porque, nesses casos, a própria Lei de Propriedade Industrial – a Lei nº 9.279, de 1996 – é uma eficiente ferramenta. Merece destaque a previsão contida no artigo 189, inciso I da legislação, no sentido de que comete crime contra registro de marca quem reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, uma marca registrada ou imita-a de modo que possa induzir confusão; e a do artigo 195, inciso III da lei, no sentido de que comete crime de concorrência desleal quem emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.

Nos textos legais acima transcritos não há especificação de ambiente, mas sim de condutas. Portanto, ainda que no ambiente virtual, as conduta adotadas por um “cybersquatter” e/ou “typosquatter” enquadram-se perfeitamente. Ao registrar um nome de domínio seguindo tais práticas, o fraudador terá reproduzido a marca, no todo ou em parte, sem autorização do titular, ou imitado-a de modo que possa causar confusão junto aos internautas, bem como terá empregado um meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outros sites. A boa notícia é que a jurisprudência pátria dominante também entende dessa maneira.

Eduardo Ribeiro Augusto é advogado, associado sênior do escritório De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados, especialista em propriedade intelectual, com ênfase no combate à pirataria e outras fraudes, e diretor técnico do Instituto do Capital Intelectual (ICI)

 

Abono pecuniário de férias

É comum nas grandes empresas, que necessitam do trabalho contínuo de seus colaboradores, que o empregado venda 10 (dez) dias do seu período de férias com o objetivo de suprir a demanda de seu empregador. Trata-se do chamado abono pecuniário de férias.

Essa faculdade é regulada pelo artigo 143, caput, da CLT (clique aqui), que dispõe:

“É facultado ao empregador converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes”.

É sabido que o salário pago aos empregados, e aqui se inclui as verbas pagas em decorrência das férias a quem têm direito, enquadra-se no conceito de renda trazido pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional, sujeitando-se, portanto, à incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. A renda, para fins de incidência do imposto, é todo o produto do capital, do trabalho assalariado, ou da combinação de ambos.

Todavia, no tocante ao abono pecuniário de férias e seu adicional de um terço (garantido pela CF – clique aqui), o questionamento que se faz diz respeito à tributabilidade dessa verba pelo Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, geralmente retido na fonte pelo(a) empregador(a) quando do efetivo pagamento do abono.

Ora, não pairam dúvidas de que o pagamento feito ao empregado em razão da venda de parte do período das suas férias representa verdadeira indenização, creditada ao empregado para compensá-lo pela perda do gozo do descanso que lhe é garantido por Lei. Tratando-se, pois, de indenização, que é paga para recompor um direito lesado, o abono pecuniário de férias e seu terço constitucional não constitui a renda ou acréscimo patrimonial passível de tributação pelo Imposto de Renda.

Nesse sentido, diante dos inúmeros julgados proferidos pelos tribunais pátrios, sobretudo pelo STJ, reconhecendo o caráter indenizatório do abono pecuniário de férias, os contribuintes têm obtido decisões favoráveis junto ao judiciário que vem determinando a restituição do Imposto de Renda pago sobre o valor do abono e seu adicional de um terço.

A própria Receita Federal do Brasil, seguindo o entendimento dos Tribunais, promoverá a restituição administrativa dos valores pagos indevidamente pelos contribuintes nos anos de 2004 a 2008. Por outro lado, os valores indevidamente pagos nos anos anteriores a 2004, respeitado o limite prescricional, deverão ser pleiteados judicialmente.

É necessário, portanto, que os contribuintes busquem esclarecimentos sobre a forma de como proceder para requerer a restituição dos valores indevidamente pagos a título de Imposto de Renda sobre o abono pecuniário de férias.

Leandro Augusto Cerqueira Vieira – Advogado especialista em Direito Tributário e gerente do departamento tributário do escritório Manucci Advogados

Fonte: Migalhas, em 20.05.09.

 

Uma nova lei para o mandado de segurança

Está em trâmite no Senado Federal o Projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 125, de 2006, que dá nova disciplina ao mandado de segurança. O projeto teve início na Presidência da República, quando o presidente ainda era Fernando Henrique Cardoso, e foi elaborado pelo então advogado-geral da União, hoje presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes, e do então ministro da Justiça José Gregori.

Para justificar a mudança no instrumento do mandado de segurança, a exposição de motivos que acompanha o projeto, destaca que a atual lei merece ser revista para incorporar a ela as consolidações doutrinárias e jurisprudenciais e também as modificações legislativas dos mais de 55 anos que nos separam da Lei nº 1.533, de 1951.

A preocupação é acertada e a iniciativa tem muitos méritos. Para se ter uma ideia, o projeto admite, por exemplo, o cabimento do recurso de agravo de instrumento contra as decisões relativas ao pedido de medida liminar e o recurso de agravo (interno) das decisões sobre o pedido de liminar nos mandados de segurança impetrados diretamente nos tribunais. Também se admite expressamente que o mandado de segurança seja impetrado de forma eletrônica, iniciativa sequer concebível pelo legislador de cinco décadas atrás. Por fim, é de se destacar também a disciplina do mandado de segurança coletivo, cuja feição pela qual o conhecemos é uma das importantes inovações trazidas ao direito brasileiro com a Constituição de 1988.

Tais pontos, contudo, já representavam a voz majoritária da doutrina e da jurisprudência mais recentes, que, corretamente, viam a lei do mandado de segurança como um dos componentes (inafastáveis) de um sistema mais amplo de proteção do jurisdicionado contra abusos e ilegalidades da administração pública. Não representam, assim, propriamente nada de novo.

É justamente em outros pontos do projeto, nos quais não se pode colher, na doutrina e na jurisprudência e, mais amplamente, entre os operadores do direito, maior consonância de entendimentos, que, com o devido respeito, não há como emprestar adesão às novas propostas. Alguns exemplos são suficientes para ilustrar a necessidade de uma reflexão maior sobre o assunto.

A concessão de medida liminar, segundo se lê, pode depender de prestação de caução pelo impetrante. É iniciativa que, com o devido acatamento, embora possa ser defendida em casos especialíssimos e devidamente justificados, não pode ser generalizada. É subtrair dos carentes de recursos a possibilidade de uso do mandado de segurança; é impor, no campo tributário, contracautela que, destoando do sistema específico, cria indesejável bis in idem.

A proibição, pura e simples, da concessão de medida liminar e da execução provisória em alguns casos como, por exemplo, pagamentos a servidor público, é desprestigiar a razão de ser do controle jurisdicional dos atos administrativos tal qual delineado pela Constituição. Qual é a razão da proibição da tutela jurisdicional eficaz em tais casos? O que justifica uma lei querer discernir os casos em que aquilo que é dito pelo juiz pode ou não ser cumprido de imediato? Os doutrinadores da lei anterior, de 1964, faziam coro para acentuar que as vedações eram resposta legislativa a abusos cometidos pelos juízes de então. Se é que eles existiram, subsistem tais abusos? Se subsistem, quem os pratica? Quem busca a tutela jurisdicional pelo mandado de segurança e a vê reconhecida, mesmo que liminarmente pelo magistrado, ou quem, desrespeitando a ordem vigente, imprime ao funcionalismo público descabidas restrições à sua remuneração?

Mesmo a suspensão de segurança, instituto que acarreta tantas dúvidas dos meios acadêmicos quanto é frequente o seu uso no foro, é regulamentada pelo projeto sem que tenha sido levada em conta sequer o que mais recentemente foi decidido pelo STF e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da recorribilidade da decisão do Presidente que defere ou que indefere o pedido, tal qual formulado pela pessoa jurídica de direito público. É o caso de desconsiderar o que aquelas Cortes, mais recentemente, entenderam sobre o tema e que as levou, até mesmo, a cancelarem suas Súmulas a respeito da matéria?

No âmbito coletivo, quer o projeto que o impetrante individual, para se beneficiar de uma decisão a ser proferida em mandado de segurança coletivo, desista de sua impetração. Trata-se de regra que contraria o sistema de processo coletivo brasileiro que tem se desenvolvido e estabilizado desde sua potencialização com a Constituição de 1988 e, no plano infraconstitucional, com o advento do Código do Consumidor, porque tem tudo para criar, para o impetrante individual, uma terrível armadilha. É supor que à desistência de seu mandado de segurança, siga-se uma decisão contrária do mandado de segurança coletivo. Em tais casos, a sorte do indivíduo estará selada, máxime porque o projeto mantém o (inconstitucional) prazo decadencial de 120 dias para a impetração.

Atualizar e aprimorar o texto das leis anteriores sobre o mandado de segurança – são estas as expressões utilizadas na “exposição de motivos” do projeto -, é algo cuja pertinência, repita-se, dificilmente pode ser negada. Minimizar a grandeza constitucional do mandado de segurança, contudo, é tarefa que não pode ser admitida a qualquer título; não depois de tanto tempo para termos aprendido, todos, sua razão de ser desde sua posição constitucional ímpar.

O mandado de segurança não pode renascer velho. Uma nova lei de mandado de segurança deve espelhar e transpirar os ares de hoje. O processo do mandado de segurança não pode, por definição, conspirar contra aquele que tem razão na contra-mão do que as mais recentes reformas do Código de Processo Civil têm pregado e posto em prática.

Cassio Scarpinella Bueno é professor de direito processual civil da PUC-SP. Autor, dentre outros, do livro Mandado de segurança, da Editora Saraiva, em 5ª edição no ano de 2009, e consultor jurídico do escritório Edgard Leite Advogados Associados.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Fonte: Valor Econômico – 06/05/09

 

Aprovação do uso da tecnologia de rastreamento de pessoas traz repercussões positivas e negativas na relação de trabalho*

O avanço da tecnologia nos dias atuais mostra-se inegável em relação aos meios de comunicação e informação. Nessa direção seguem as novidades nos sistemas de monitoramento e rastreamento de veículos, mercadorias e pessoas.

O acompanhamento eletrônico da localização de frotas de veículos e mercadorias, muito utilizado por empresas de transportes, além de se mostrar eficaz para o planejamento logístico das entregas, também contribui na localização de cargas e veículos furtados ou roubados.

Por sua vez, o monitoramento de pessoas através do sistema de “GPS” – Sistema de Posicionamento Global, ou do acrônimo do inglês, Global Positioning System –, ainda novidade nos países latino-americanos, tem aplicabilidades um pouco diversas, algumas, bastante peculiares.

Uma delas foi adotada em 2008, no Estado de São Paulo, que, a exemplo de países como Inglaterra, Suécia e Estados Unidos, monitorará à distância a localização e o comportamento de presos que receberam o benefício da liberdade provisória ou condicional.

Na prática, os presos que receberem o benefício de liberdade temporária ou condicional utilizarão um dispositivo eletrônico, semelhante a uma pulseira ou tornozeleira, através do qual será monitorado pela autoridade penitenciária.

Nos locais onde já é empregado o monitoramento remoto de sentenciados, os resultados foram positivos, tanto no que se refere aos baixos índices de retorno dos “vigiados” para a prisão, quanto na redução de custos para a manutenção dos estabelecimentos prisionais.

Novidade relevante nesse setor foi a aprovação, no dia 22.12.2008, pela Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado da Câmara dos Deputados, do Projeto de Lei nº 3797/08, de autoria do Deputado Valdir Colatto (PMDB – SC). Aguarda-se, por ora, os pareceres da Comissão de Ciência e Teconologia, Comunicação e Informática e da Comissão de Constituição e justiça e de Cidadania.

Segundo a proposta legislativa, as empresas de telecomunicações poderão oferecer aos seus clientes um serviço de localização de pessoas através do registro do sinal emitido pelos equipamentos de telefone celular. Referido sinal, ao ser identificado pela respectiva operadora, permite estimar a localização do aparelho. Neste caso, também, seria utilizada a tecnologia do sistema de GPS – Sistema de Posicionamento Global.

Entre os fundamentos do parecer favorável da Comissão, exarado pelo Deputado Marcelo Melo (PMDB-GO), está o fato de que a proposição atende à necessidade daqueles que desejam zelar pela maior segurança de filhos e parentes, como também que o serviço terá custo acessível a todos os cidadãos.

A sugestão agrada aos que temem ser vítima de crimes como “seqüestros-relâmpago”, freqüentes nas grandes capitais brasileiras. O entendimento é de que, nessas situações de risco, o uso dos dispositivos permitirá aos familiiares e à polícia identificar para onde foram levadas as vítimas, por exemplo.

Sob outra análise, o serviço também poderá ser utilizado por empresários que pretendem acompanhar de perto a localização e, consequentemente, o rendimento de suas equipes de empregados, além de melhor organizar as atividades corporativas.

O uso do equipamento portátil pelo empregado possibilita ao empregador aferir sua produtividade e, com base nesses dados, estabelecer premiações e promoções.

Sobre tal aspecto, o uso da tecnologia do GPS pelo empresário para avaliar e premiar sua equipe mostra-se mais preciso e justo, na medida em que permite a combinação de critérios há muito já utilizados – presença física e cumprimento de horáros de trabalho pré-estabelecidos –, com a produtividade do trabalhador. Nestes casos, o empregador supervisionará os resultados do trabalhador e não apenas a jornada de trabalho cumprida.

Os impactos jurídicos na relação de trabalho em tais situações, no entanto, devem ser cuidadosamente avaliados.

De início, faz-se necessário que o empregado consinta com a utilização do equipamento, haja vista que, até mesmo no caso da Lei Paulista citada acima, o condenado também deve concordar com o uso do equipamento de monitoramento.

A autorização do trabalhador para que o empregador monitore o seu deslocamento e localização durante a jornada de trabalho pressupõe afastada a violação à sua intimidade.

Considera-se, ainda, que esse tipo de tecnologia permite melhor identificar os casos de equiparação salarial, hipótese em que um empregado pleiteia a mesma remuneração que outro em razão da semelhança entre as atividades desempenhadas.

O instituto da equiparação salarial é previsto no artigo 461, da Consolidação das Leis do Trabalho, e, segundo este dispositivo, sendo idêntica a função e de igual valor o trabalho, entenda-se como aquele em que há igual produtividade, deve corresponder o mesmo salário.

Em situações como essa, quanto maior e melhor for o controle do empregador sobre a produtividade do empregado, mais facilmente poderá dirimir dúvidas acerca do direito à equiparação salarial.

Há, ainda, a circunstância em que o empregador poderá exercer seu poder de direção e disciplinar em relação ao empregado, poderes estes considerados legítimos pela legislação trabalhista latino-americana.

Nesse particular, o empregador que tiver a anuência de seu empregado para fazer uso da tecnologia de localização via satélite durante o período de trabalho, terá como avaliar e punir algumas possível faltas disciplinares praticadas pelo trabalhador.

A extensão do poder disciplinar do empregador, catalizado pelo uso do sistema de rastremanento global, pode culminar até mesmo com a dispensa por justa causa do empregado, dependendo da falta cometida. Como exemplo, cita-se o caso do empregado flagrado, durante o horário de trabalho, em local absolutamente diverso de onde deveria estar.

Também se deve ponderar a possibilidade de o empregador controlar a jornada laboral daqueles trabalhadores que atuam em atividades externas (vendedores e motoristas, dentre outros).

Pois bem. Por força de lei, em razão do desempenho de atividades elementarmente externas, via de regra, fora do alcance visual do empregador, quando porventura ultrapassado o limite de 8 (oito) horas diárias ou 44 (quarenta e quatro) semanais, o empregado não faz jus ao recebimento de horas extraordinárias.

Em contrapartida, considerando que com os equipamentos de monitoramento o empregador dispõe de informações em tempo real acerca da localização do empregado, bem como do tempo gasto no percurso monitorado, presumem-se controlados o início e o término da jornada de trabalho, de modo que teria o empregador condições de verificar a ocorrência de trabalho em sobrejornada do profissional e, conseqüentemente, teria a obrigação de remunerá-lo por isso.

Já há registros de decisões judiciais nesse sentido no país; nesses casos, considerou-se que o controle da jornada de trabalho foi realizado indiretamente, através do sistema de monitoramento remoto dos veículos, originalmente adotado com o intuito de minimizar os prejuízos decorrentes de ações criminosas como o furto e roubo de cargas.

No entanto, não é sob essa última ótica que o Poder Judiciário tem interpretado essa e outras situações decorrentes da utilização da tecnologia no cotidiano, o que torna evidente que o avanço científico e da legislação caminham em velocidades bastante díspares.

Assim, embora a utilização de “GPS” possa significar um avanço positivo no que tange à produtividade e, por que não, na segurança dos trabalhadores, a sua utilização recomenda a adoção de uma estratégia bem definida, especialmente quanto aos riscos a serem assumidos em face do benefício pretendido, para o que, a contratação de uma assessoria jurídica adequada poderá ser essencial.

Jefferson Cabral Elias
Advogado

*Atualização do artigo Tecnologia de Olho no Homem e seus efeitos sob o prisma da legislação trabalhista.

Fonte: site do escritório De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados, em 09/02/09